2017-08-17

O estranho caso do efeito boomerang na contratação pública

Catarina Araújo

1- É aguardada para breve a publicação da nona alteração, em nove anos(!), ao Código dos Contratos Públicos, a qual procederá à transposição das três diretivas europeias de contratação pública de fevereiro de 2014 (o prazo para a transposição, aliás, terminou já em abril de 2016).

O projeto de diploma, que ainda não conheceu a luz do dia, já passou e teve de sobreviver a várias vicissitudes, num processo legislativo, no mínimo, suis generis, que conheceu três Governos Constitucionais, passou por dois, quase sucessivos, grupos de trabalho com pelo menos duas propostas de projetos legislativos diferentes, uma consulta pública (que terminou há vários meses), diversos contributos políticos e setoriais, com soluções contraditórias e, tudo isto, no tempo record de pouco mais de dois anos.

Não surpreenderá, pois, que um processo legislativo tão conturbado e intermitente termine com um diploma que peque pela falta de unidade e uniformidade, com perda de coerência e, mesmo, rigor jurídico.

Desejo sinceramente estar enganada e que o legislador não claudique no cumprimento dos objetivos anunciados – a simplificação, a desburocratização e a flexibilização dos procedimentos de formação dos contratos públicos, com vista ao aumento da eficiência e da qualidade da despesa pública. É que, se é certo que aquele diploma, aprovado em 2008, teve inúmeras virtualidades, é inegável que o mesmo tem várias deficiências, por todos conhecidas e por muitos “sentidas”.

2- As opções legislativas nesta matéria têm um enorme impacto, em toda a sociedade, que tanto pode ser positivo ou negativo, consoante sejam boas ou más. Refletem-se não só na eficácia, eficiência e transparência do sector público, como na igualdade e efetiva concorrência entre os operadores económicos privados, sobretudo na vida das empresas que contratam com entidades públicas e outras entidades contratantes – que, em face do peso que o Estado assume hoje na economia, é enorme.

As repercussões desta matéria no sector público são conhecidas. Na verdade, ouvimos frequentemente falar de contratos públicos que se revelam ruinosos para o erário público (e, consequentemente, para todos os cidadãos), as famosas “derrapagens”, com claro prejuízo para todas as partes envolvidas.

Mas as consequências sobre o mundo empresarial e, como tal, sobre toda a atividade económica não são, no entanto, menores. Com efeito, a garantia da imparcialidade das entidades públicas, da igualdade entre todos os operadores e de regras que permitam assegurar que as entidades públicas escolhem, a cada momento, as melhores soluções disponíveis, são um enorme contributo para o desenvolvimento de uma sã atividade económica.

3- O atual Governo, que afirmou a simplificação legislativa como prioridade, tem na alteração ao código dos contratos públicos uma boa oportunidade de demonstrar que este é um desiderato sério, aproveitando a transposição para rever o nosso regime legal e libertá-lo de espinhosas definições, classificações e construções dogmáticas, de burocracia e complexidades procedimentais injustificadas, causadoras de atrasos e dilações inexplicáveis.

Como se sabe, infelizmente o legislador esquece frequentemente que uma das suas principais missões é a de estabelecer regras claras e percetíveis para todos os seus destinatários.

Só um código claro, que não seja um labirinto jurídico e que esteja ajustado à realidade nacional, contendo mecanismos de regulação e de controlo eficazes, pode ser um instrumento útil e eficiente de execução de politicas públicas e contribuir para garantir a igualdade de todos os operadores que atuam neste mercado.

É fundamental, por isso, que o Governo aproveite este momento para demonstrar, a todos (e não só aos intervenientes neste sector), que aqueles seus objetivos são mais do que boas intenções.

4- É certo que estando a atuação legislativa condicionada por diretivas europeias, a liberdade do Governo nesta matéria não é total. Com efeito, a transposição das normas europeias para a legislação nacional é, muitas vezes, uma tarefa complexa para os Governos, mas a verdade é que a estes compete encontrar, em cada caso, coerência entre as diferentes exigências e princípios das diretivas europeias e a sua posição face ao mercado comum e ao seu estado de desenvolvimento económico e social. Este não é um exercício fácil, mas pode, deve e tem de ser possível.

Ora, o que não deixa de ser espantoso, é que muitas das construções jurídicas mais complicadas e complexas existentes na nossa legislação, que se tornam verdadeiros “quebras cabeça” para quem tem de lidar com a contratação pública, são da exclusiva responsabilidade do legislador nacional, o qual, sem que se perceba bem o porquê, cria e acrescenta exigências que vão para além das constantes nas diretivas comunitárias.

Num exercício no mínimo curioso, o legislador nacional não aproveita a flexibilidade que lhe é dada pelas diretivas, e cria regras mais apertadas, com exigências procedimentais maiores para situações não abrangidas pelas normas europeias. Estabelece, assim, injustificadas regras processuais cujos efeitos contraproducentes são por todos conhecidos –de tal modo que o próprio legislador se vê depois obrigado a criar exceções a la carte, instituindo, de modo casuístico, incoerente e muito pouco transparente, regras excecionais que afastem a aplicação das regras gerais por ele criadas.

Uma espécie de efeito boomerang, em que o Estado, preso na teia complexa que ele próprio criou, prevê – normalmente apenas para ele – um conjunto de exceções às regras e de exceções às exceções, incompreensíveis para o comum dos operadores económicos e, mesmo jurídicos, num ciclo muito pouco virtuoso.

Assim, o legislador vai criando diversos “regimes especiais de contratação pública”, seja em diplomas autónomos, seja em normas avulsas inseridas nos sucessivos Decretos-Lei de execução orçamental aprovados em cada ano, com efeitos claramente perniciosos e que nada acrescentam em termos de concorrência, transparência e racionalidade económica.

5- Este momento de transposição deve, por isso, ser o momento da “viragem”. Se me é possível formular votos, o primeiro é que o legislador não se cinja à transposição acrítica das diretivas europeias de 2014 e altere, para além disso, o código consagrando nas suas normas o que está consolidado e assente na doutrina e na jurisprudência e que importa clarificar, fazendo-o resistindo à tentação de tudo alterar, com prejuízo da desejável estabilidade legislativa, tão importante num diploma essencial para um sector fundamental da atividade económica.

O segundo é que não ceda à tentação de criar mais regras e novos procedimentos que apaguem a pouca flexibilidade que ainda é reconhecida à atuação das entidades públicas – que o obrigarão a, logo de seguida, criar novas regras que lhe permitam, casuisticamente, furtar-se àqueles procedimentos.

Espero sobretudo que o legislador nacional, imbuído do espírito simplex e de modernização administrativa, mas também de eficiência de gestão da despesa pública, não perca a oportunidade de apostar na simplificação, desmaterialização e flexibilização dos procedimentos, racionalizando e clarificando as normas que o código prevê.

 Catarina Araújo

Nota: Após a redação deste artigo, foi conhecido, através da publicação do comunicado de Conselho de Ministros, que o Governo aprovou a revisão do Código dos Contratos Públicos.

Na curta nota sobre a aprovação do diploma, o Governo reitera que com a “revisão visa-se a simplificação, desburocratização e flexibilização dos procedimentos de formação dos contratos públicos, com vista ao aumento da eficiência e da qualidade da despesa pública, e introduzem-se melhorias e aperfeiçoamentos com vista à correta interpretação e aplicação das normas legais”.

Não conhecendo ainda a versão aprovada, a qual não é de conhecimento público (e está ainda sujeita a promulgação pelo Presidente da República), apenas me resta renovar os votos de que estes objetivos anunciados sejam efetivamente cumpridos nas opções legislativas tomadas.

 

Sobre Catarina Araújo 8 artigos
Assessora da Direção da AIMMAP - Associação dos Industriais Metalúrgicos, Metalomecânicos e Afins de Portugal. Licenciada em Direito, Pós-Graduada em Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Programa Intensivo de Gestão.

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